承包人在中标建设工程且与发包人签订了建设工程施工合同后，始终作为发包人的合同相对人行使相关权利，对工程施工进程、质量等事项进行监督，特别是对于实际施工人能否参与工程施工具有绝对性的控制力，则承包人和实际施工人之间成立转包关系而非挂靠关系。

　　2015 年 8 月 13 日，贵州钢建工程有限公司(以下简称“钢建公司”)与罗某雄签订《项目内部承包合同》，约定罗某雄以内部承包方式承包案涉平场工程，罗某雄对工程经营管理全面负责，即：自筹资金、自主经营、独立核算、万博体育注册登录自负盈亏，工程款在建设单位支付给钢建公司三个工作日内由钢建公司拨付给罗某雄。

　　2016 年 1 月 5 日，遵义市新区开发投资有限责任公司(以下简称“遵义开投公司”)向钢建公司出具《中标通知书》。随后，遵义开投公司与钢建公司签订《建设工程施工合同》。

　　罗某雄于 2016 年 3 月进场施工。2016 年5 月 17 日至 2017 年 11 月 7 日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，申领了工程进度款。

　　2018 年 6 月 26 日，钢建公司出具《函》，撤销罗某雄案涉工程负责人任命，并将该决定告知了遵义开投公司。2018 年 8 月 31 日，罗某雄退出项目施工，钢建公司另行组建施工队伍进场施工。此外，工程施工过程中，发包人遵义开投公司支付工程进度款约 5800 万元，除直接向承包人钢建公司支付了 4000 余万元之外，还直接向实际施工人罗某雄下属班组支付了部分农民工工资。承包人钢建公司向实际施工人罗某雄支付的款项约为 6000 万元。

　　之后，各方因为工程款支付问题出现争议。实际施工人罗某雄提起该案诉讼，要求承包人钢建公司支付尚欠的工程款、发包人遵义开投公司在应付未付工程款范围内承担支付责任。

　　一审法院经审理认为：建设工程施工合同中，施工人没有资质、使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，可结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素予以综合审查确认。首先，从合同实际履行情况分析。罗某雄与钢建公司签订《项目内部承包合同》，罗某雄借用钢建公司资质，并向钢建公司缴纳一定管理费，且钢建公司对此也予以了认可。罗某雄提供了施工过程中形成的各类工程联系单、会议纪要、联系函件等施工资料，证明其对案涉工程进行了施工。其次，从施工的实际支配权分析。发包人除向钢建公司支付工程款外，还直接向罗某雄下属班组直接支付了部分工程款，证明罗某雄对工程财务的收支具有独立支配权。罗某雄在施工过程中以钢建公司项目部的名义协调各种事宜，万博体育注册登录证实罗某雄对工程管理享有独立支配权。此外，罗某雄下属的施工班组也对案涉工程进行了实际施工。因此，案涉工程是罗某雄借用钢建公司资质与遵义开投公司签订《建设工程施工合同》，并与钢建公司签订《项目内部承包合同》所取得，罗某雄系案涉工程的实际施工人。钢建公司应对欠付的工程款承担支付责任，遵义开投公司基于发包人身份，对欠付的工程款也应承担支付责任。根据该案查明情况，罗某雄施工部分尚有 5000 余万元未支付。据此，一审法院判决：钢建公司于判决生效之日起三十日内向罗某雄支付工程款 5000 余万元及利息，遵义开投公司在上述范围内承担责任。

　　钢建公司、遵义开投公司均不服，向最高人民法院提起上诉，除对一审认定的工程款数额有异议外，均认为自己不应对罗某雄承担支付工程款的责任。其中，承包人钢建公司主张罗某雄作为挂靠人，和发包人成立事实上合同关系，发包人应承担支付工程款责任;发包人遵义开投公司主张案涉工程系承包人钢建公司转包给罗某雄，发包人的合同相对方系承包人钢建公司，发包人遵义开投公司不应直接对罗某雄承担有关责任。

　　最高人民法院作出(2021)最高法民终 394 号民事判决，认为：罗某雄和钢建公司的法律关系应被认定为转包关系而非挂靠关系，罗某雄只能要求发包人遵义开投公司在欠付工程款范围内承担支付责任。首先，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订《建设工程施工合同》。其次，钢建公司以《项目内部承包合同》的方式将案涉全部工程转给了罗某雄施工。钢建公司还聘任罗某雄作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗某雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏。再次，钢建公司始终未放弃发包人的合同相对人身份。根据《项目内部承包合同》约定，钢建公司有权对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户;少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，万博体育注册登录并未向罗某雄直接支付。在罗某雄施工阶段，发包人工程款的支付始终是根据钢建公司申请进行，罗某雄并未作为一方主体签字申请。最后，钢建公司对于罗某雄能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司主动撤销了罗某雄项目负责人资格，另行组建项目部进行施工，并以《函》的方式将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗某雄无法继续进行施工，也无法获得相关工程款。

　　因此，对于实际施工人罗某雄的工程款请求，遵义开投公司作为发包人，只在欠付其合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令遵义开投公司在钢建公司欠付罗某雄工程款范围内承担责任，系适用法律错误。此外，最高人民法院根据查明事实，调整了对于罗某雄施工部分工程款的认定。据此，二审法院改判：钢建公司向罗某雄支付工程款为 3000 余万元及利息，发包人遵义开投公司在欠付钢建公司工程款范围内承担支付责任。

　　挂靠(又称“借用资质”)、转包、非法分包是当前建设工程施工领域常见的几种实际施工人类型。在外在表现形式上而言，挂靠的特点在于对特定施工资质证照的“借”，转包的特点在于全部工程的“转”，非法分包在于分包人自己承包的部分工程非法的“分”。非法分包相对于挂靠、转包比较好区分，而挂靠和转包这两种形式中往往都涉及无资质或者资质等级不够的实际施工人超越自身资质对工程进行施工的情况，导致实践中的区分具有难度。对挂靠关系还是转包关系的认定，将致当事人实体权利受到较大影响，涉及如能否突破合同相对性、发包人支付工程款的范围、工程质量责任承担等问题。因此，基于类型化的裁判方法，区分挂靠关系和转包关系能更好地界定各方权利义务。结合该案，笔者认为除了协议名称外，厘清挂靠关系和转包关系应着重从以下几个维度进行考察。

　　无论是转包形式还是挂靠形式，相应地都存在一个发包人。根据和发包人签订建设工程施工合同的当事人的不同，可以在一定程度上区分两者之间的关系。如果和发包人签订合同的相对人是中标工程的承包人，承包人的法定代表人签字确认并加盖了真实的印章，一般可以认定发包人和承包人之间建立了建设工程施工合同关系。如果和发包人签订建设工程施工合同的相对方是直接进行施工的实际施工人，并未涉及到第三方，自然也就不存在挂靠形式和转包形式的区分。该案中，遵义开投公司对案涉工程启动招投标程序后，钢建公司通过投标行为最终中标，双方进而签订了《建设工程施工合同》。发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。

　　值得注意的一种情形是，和发包人签订建设工程施工合同的是具备资质的承包人，但在承包人“委托代理人”处签字的是不具备相关资质的实际施工人一方，此时发包人和承包人之间是否成立建设工程合同关系?笔者认为，因为双方均已经在合同上签字盖章，合同关系已经在双方之间产生。在此前提下，如果存在挂靠或者转包的情况万博体育下载，影响的是建设工程合同的效力问题，而发包人、承包人之间合同相对人身份不会发生变化。但如果发包人明知实际施工人系挂靠，这将改变各方之间的合同相对性。

　　转包关系中的承包人应是建设工程“发包人—承包人—转承包人(实际施工人)”合同链条关系(如图一)中的一部分。虽然承包人将工程转给实际施工人施工，但仍作为发包人的合同相对人，实际施工人也并未越过承包人和发包人直接进行联系，各方在工程实施中呈现出反向递进联系的特点，如工程量的报送、工程款的申请和支付、现场施工的管理等(如图二)。

　　在挂靠的施工关系中，承包人即被挂靠人并不实际参与案涉工程的施工，挂靠人直接和发包人联系，挂靠人全程参与招投标、合同签订、工程施工以及结算。由于挂靠人直接和发包人接触，在发包人明知其挂靠的情况下，挂靠人和发包人之间建立了事实上的合同关系。在该种合同关系下，现场施工的主体始终是和发包人实质进行接触并建立直接关系的挂靠人。反之，发包人对于挂靠的情况不知情或者应当不知情，则发包人和挂靠人之间缺乏绕过承包人而建立合同关系的合意，无法直接建立事实上的合同关系。此时，建设工程施工合同关系只能在被挂靠人和发包人之间成立，被挂靠人可以根据建设工程施工合同向发包人主张工程款。(如图三)

　　值得注意的是，在区分转包还是挂靠时，认定建设工程施工合同相对人为承包人还是实际施工人是重要一环。据此，在假定发包人意思表示明确的情况下，应着重考察承包人而不是实际施工人的意思表示。基于社会经济关系稳定性的考量以及交易稳定的维护，合同关系中应该优先保护“显名方”，而非是为了躲避法律监管、违反行政规定的实际施工人。此外，承包人作为具备法定资质的一方，理应具备理性经济人的完全行为能力，对于在建设工程合同上签字、盖章的后果应为明知。在这一逻辑的延长线上，笔者倾向于考察承包人是否作出建立合同关系的意思表示，或者说其是否放弃基于签订建设工程合同而取得的合同相对人身份，从而确定建设工程施工合同关系。当然，在具体案件中，是转包还是挂靠，还要考量其对发包利义务关系的影响。

　　该案中，钢建公司和发包人签订施工合同之后，应视为其作出了建立建设工程施工合同关系的意思表示。更为重要的是，签订施工合同之后，钢建公司始终未放弃发包人的合同相对人身份，而是作为发包人的合同相对人行使相关合同权利，这一点也证明其并非仅仅向罗某雄出借资质。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户;即便是少部分直接支付给相关班组的款项，万博体育注册登录也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗某雄直接支付。在罗某雄施工阶段，案涉项目资料上报人为钢建公司相关工作人员，施工资料经过监理和业主的审批完成，罗某雄并未作为一方主体进行签字。罗某雄即便在某些施工资料上进行签字，也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送资料，其和遵义开投公司之间并未直接发生关系。因此，和发包人建立建设工程施工合同关系的是钢建公司而不是罗某雄。钢建公司取得工程承包权之后，将案涉工程的施工部分交给了罗某雄，双方之间成立转包关系而非挂靠关系。

　　承包人和实际施工人有着各自的利益权衡，在工程项目实际建设施工过程中，转包关系下和挂靠关系下的承包人、实际施工人对于案涉工程项目的控制力亦表现出不同。

　　在转包关系中，承包人作为发包人的合同相对人，根据合同相对性原则，能够取得对发包人的工程价款请求权。承包人基于该项权利，能够决定是否将案涉工程转包给实际施工人。此外，承包人的控制力还表现在其对工程施工、质量、安全进行监督，进而控制实际施工人工程款的发放、工程量的报送等方面。由于转包关系中承包人并未脱离和发包人的建设工程施工合同关系，实际施工人即转承包人无法越过承包人和发包人建立合同关系，无法直接向发包人主张工程款，其施工过程尤其是工程款的获取也就无法摆脱承包人的控制。

　　在挂靠关系中，在发包人明知存在挂靠的情形下，挂靠人作为发包人的合同相对人，对于工程的施工、工程款的支付等环节具有决定性的控制力，被挂靠人往往不在意工程施工的实际状况。基于此，挂靠人对于工程具有很强的掌控力，挂靠人的控制力可以直接决定出借资质的一方是否作为发包人名义上的“相对人”，甚至在施工过程中会出现挂靠人换掉被挂靠人，达到“换壳施工”的效果。于建设工程施工合同的签订过程而言，挂靠人控制着施工合同签订所必需的相关信息，如招投标资料、工程信息等;于施工过程而言，挂靠人能够控制工程款的发放和支取、独立地报送工程量等行为。

　　此外，还有一种情形是实际施工人和承包人“秘密挂靠”，即始终是承包人在明面上进行活动，由承包人和发包人接触，但承包人并不负责具体施工，发包人对于“挂靠”情形不知情。在此情况下，和发包人发生建设工程合同关系的主体应该是承包人。因发包人未能知晓“挂靠”事实，从而缺乏确定实际施工人为其合同相对人的意思表示，进而导致实际施工人对工程失去一定的控制力。这一逻辑关系进一步印证了对工程控制力的强弱是区分转包和挂靠的重要维度之一。从常理来看，实际施工人已经放弃了为自己承揽工程的意愿，不符合住建部关于挂靠是“指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”的定义。因此，即便签订合同后，承包人一定程度上对工程进行监督、管理，根据权责统一的原则，笔者更倾向于承包人与实际施工人之间成立的实际上是转包关系。

　　该案中，钢建公司作为转包关系中的承包人，单方面解除了罗某雄在施工现场的组织施工的资格并直接由自身进场施工，符合转包关系的特征。钢建公司《关于撤销罗某雄“蚕坡岭项目部”负责人中止中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗某雄施工过程中存在违反《项目内部承包合同》关于工程款专款专用的相关约定，钢建公司撤销了罗某雄项目负责人资格，另行组建项目部进行施工，并将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗某雄在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。此外，钢建公司还对罗某雄组织的施工现场进行质量、进度等方面监督，其在《项目内部承包合同》中约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。综上，钢建公司对工程项目具有很强的控制力，亦没有证据证明发包人遵义开投公司认可罗某雄“挂靠”钢建公司，并与罗某雄建立直接合同关系的意思表示，认定钢建公司与罗某雄之间为转包关系而非挂靠关系更符合三方一致的意思表示。

　　最后，该案引发的一个值得反思的问题是，类型化是民商事审判中最重要的思维方法，但对于涉及建设工程领域实际施工人的适用，略显削足适履之感。其重要原因应该是“实际施工人”并非经典的民事法律概念，而是审判实务为应对建设工程领域中最常见的施工主体所创设的概念，这样的“本土化”“实务化”以及个案中多种多样的具体情形，造成了其与注重形式逻辑的类型化思维的碰撞。如果不再区分实际施工人的不同类型，不但不会加剧建设工程领域的混乱和司法审判的困惑，反而能够有助于法律适用的统一，因此，不妨换一种思路来对待涉实际施工人案件。

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