自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

　　阅读提示：根据《招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标程序才能承建。哪些工程项目属于上述法律规定的必须进行招标投标的项目呢？公路建设工程项目属于必须进行招标投标的项目吗？本文梳理了相关类案，供读者参考。

　　高速公路承建工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，也必须经过招标投标程序才能签订。

　　一、2002年3月，剡某岭公司与阿尔某内公司签订《总承包协议》，约定由阿尔某内公司承建甬金高速公路宁波段工程。后某交通厅认为总承包协议违反了招标投标法有关必须进行公开招投标的规定，故某市交通局发函要求解除总承包协议。

　　二、2002年11月，剡某岭公司与阿尔某内公司解除总承包协议，同日，双方签订《总代建协议》，约定由阿尔某内公司作为剡某岭公司的建设总代理代表剡某岭公司开展宁波段工程的招投标和管理。

　　三、2005年12月，案涉工程通过交工验收，质量评定为合格。2008年12月，甬金高速公路宁波段工程竣工验收，质量评定为优良。剡某岭公司已支付阿尔某内公司代建费257882633.22元人民币。

　　五、浙江高院一审认为，案涉工程属于应招标的工程项目，总代建协议主要是为了规避招标投标法的相关规定，代建费条款也未经双方当事人协商。故判决确认总代建协议及补充协议中关于代建费的条款无效。阿尔某内公司不服，向最高法院提起上诉。

　　六、最高法院二审认为，案涉工程是必须进行招标投标的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，也必须经过招标投标程序才能签订。案涉总代建协议及其补充协议的签订均未经过招标投标程序，故判决均属无效。

　　本案的争议焦点：案涉工程是否属于必须进行招投投标的工程？总代建协议是否经过招标投标程序才能签订？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：

　　由于案涉工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。但是，案涉总代建协议及其补充协议的签订均未经过招标投标程序，根据上述法律、行政法规的规定并参照上述司法解释的规定，案涉总代建协议及其补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。

　　北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

　　大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标程序才能承建。根据我们的经验，高速公路、高铁大道管廊工程、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目，均属于必须进行招投标后才能承建的项目，发包人和承包人应按照法律的规定，依法履行招投标程序。

　　（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

　　第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

　　第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条 使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织、援助资金的项目； （二）使用外国政府及其机构、援助资金的项目。第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

　　《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，2018年6月6日施行）

　　第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括： （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； （二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目； （三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目； （五）城市轨道交通等城建项目。

　　本院认为：根据已经查明的事实，2002年3月23日，剡某岭公司与阿尔某内公司就案涉工程签订了总承包协议。2002年11月1日，剡某岭公司与阿尔某内公司解除了总承包协议并签订了总代建协议。2004年12月1日，剡某岭公司又与阿尔某内公司签订了总代建协议的补充协议，该补充协议约定对阿尔某内公司的代建费进行变更。总代建协议签订后，阿尔某内公司履行了代建服务，剡某岭公司支付了代建费用，当事人均实际按照总代建协议约定的内容履行。一审法院原始判决认为案涉总代建协议及其补充协议中的代建费条款是为确保阿尔某内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包协议项下的利益直接嫁接至总代建协议项下，属于“以合法形式掩盖非法目的”而无效的理由，缺乏事实和法律依据。阿尔某内公司关于总代建协议及其补充协议中的代建费条款不属于“以合法形式掩盖非法目的”而无效的上诉理由成立。本院认为，案涉总代建协议及其补充协议是当事人的真实意思表示，但上述协议因违华人民共和国相关法律和行政法规的强制性规定，应当认定无效。理由如下：《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；……”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。由于案涉工程（高速公路）是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。

　　最高人民法院，宁波剡某岭高速公路有限公司与阿尔某内建筑有限责任公司总代理协议纠纷二审民事判决书【（2013）民四终字第12号】

　　一、高铁大道管廊工程属于国有资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，属于必须进行招标的项目。

　　案例一：最高人民法院，某经济开发区管理委员会与某交旅建设工程有限公司、贵州清某江城投集团有限公司、重庆宝某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷【（2021）最高法民申2568号】

　　法院认为：（一）案涉《基础设施框架协议》《施工框架协议》《施工合同》的效力。根据《招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。根据2000年5月1日起施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条规定，城市设施项目等工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。案涉高铁大道管廊工程属于国有资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，合同价款六千余万元，属于必须进行招标的项目，应当受《招标投标法》的规制。

　　二、高速公路承建工程属于必须进行招投标的工程项目，承包人中标后，经发包人允许，承包人可以将案涉工程分包给第三方，且该分包人无需再经过招投标程序确定。

　　案例二：最高人民法院，西部中某建设集团股份有限公司、中国中某股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书【（2018）最高法民终1108号】

　　法院认为：西部中某公司经招投标承建了广西桂某高速公路有限公司（以下简称桂某公司）的桂来高速公路项目后，又将桂来高速公路项目第四合同段分包给中国中某公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此而导致合同无效。

　　首先，《招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目，本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形，须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中某公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中某公司作为承包人对发包人桂某公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。

　　其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂某公司已于2011年6月8日书面同意了西部中某公司的分包申请，可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。

　　最后，《招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部中某公司并非案涉项目的招标人，其与中国中某公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。

　　三、案涉工程不属于必须招标的工程项目，但是发包人采取了邀请招标的方式，故仍应当依法对案涉工程进行招投标活动。

　　案例三：最高人民法院，龙某建设集团股份有限公司、成都奥某斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终744号】

　　法院认为：2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。按照上述规定，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于奥某斯公司依据《招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。

　　案例四：最高人民法院，漠河砂某斯矿业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2017）最高法民申1117号】

　　法院认为：招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国际融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目”。案涉《基建合同》项下工程建设项目（尾矿及露天基建工程）不属于上述法律规定必须进行招标的范围，砂某斯公司以该公司系由国有企业控股为由主张案涉尾矿库工程属于必须招标的项目，缺乏依据。

　　五、如果招商公告符合公开招标的本质特征，则当事人通过该招商公告的方式与承包人签订合同，应认定为履行了招标程序。

　　案例五：最高人民法院，中某天工集团有限公司与石狮市环某投资建设有限公司、福建建某投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终165号】

　　法院认为：《招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，kaiyun登录入口登录官网公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环某公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中某公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。

　　六、经批准立项的国家高速公路建设项目，属于关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施和公用事业项目，必须进行招标。

　　案例六：陕西省高级人民法院，陕西蒲某黄高速公路建设管理有限公司与中核某北建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）陕民终38号】

　　法院认为：案涉建设工程系国家高速公路榆蓝线建设项目，已经某省发展和改革委员会批准立项，属关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施和公用事业项目，根据《招标投标法》第三条的规定，必须进行工程招标。

　　案例七：云南省高级人民法院，中国水利水电某工程局有限公司与广东中某建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书【（2015）云高民一初字第37号】

　　法院认为：根据《招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（三）“建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同或者没有施工资质的实际施工人借用有资质施工企业的名义与他人签订的建设工程施工合同无效”的规定。本案，南佛公路是关系到社会公共利益大型基础设施项目，项目的施工必须依法进行招标。

　　八、光伏并网发电项目系关系社会公共利益、公众安全的电力基础设施项目，属于必须进行招标的工程项目。

　　案例八：新疆维吾尔自治区高级人民法院，四川省升某建筑安装工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州穆勒某通光伏发电有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）新某终323号】

　　法院认为：关于案涉合同的效力问题。根据《招标投标法》第三条、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条第一项的规定，煤炭、石油kaiyun登录入口登录官网、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目属于必须招标的工程项目，案涉20MW光伏并网发电项目系关系社会公共利益、公众安全的电力基础设施项目，按照上述规定必须进行招标。

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